粵文旅規〔2021〕1號

各地級以上市文化廣電旅游體育局：

       《廣東省文化和旅游廳關于文化市場綜合執法行政處罰裁量權的適用規則》 已由我廳審議通過，并經省司法廳審核，現予以印發，請認真貫徹執行。

廣東省文化和旅游廳    

2021年9月13日     

廣東省文化和旅游廳關于文化市場綜合

執法行政處罰裁量權的適用規則

　　第一條為了規范全省各級文化市場綜合執法機構依法行使行政處罰裁量權，保護自然人、法人和其他組織的合法權益，根據《中華人民共和國行政處罰法》《廣東省行政執法責任制條例》《廣東省規范行政處罰自由裁量權規定》以及文化和旅游部《文化市場綜合執法行政處罰裁量權適用辦法》等相關法律、法規、規章和規范性文件，結合全省文化市場綜合執法工作實際，制定本規則。

　　第二條全省各級文化市場綜合執法機構行使行政處罰裁量權，適用本規則。法律、法規、規章另有規定的，從其規定。

　　第三條實施行政處罰，應當遵循正當程序，充分聽取當事人的意見，依法保障當事人的知情權、陳述申辯權和救濟權。

　　第四條實施行政處罰，應當遵循比例原則，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當，與違法行為管轄地的經濟發展水平相適應。

　　第五條實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。

　　對同一違法行為，可以適用多部法律、法規、規章實施行政處罰的，應當遵循上位法優于下位法、特別法優于一般法、新法優于舊法規則。

　　作為一般法的上位法與作為特別法的下位法發生沖突時，適用上位法優于下位法規則。作為舊法的上位法與作為新法的下位法發生沖突時，適用上位法優于下位法規則。

　　第六條同一違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。

　　當事人出于一個違法目的，實施數個違法行為，數個違法行為之間存在手段與目的或原因與結果牽連關系，分別觸犯數個法律規范或法律條文的，選擇其中最重的一個違法行為定性并從重處罰。

　　第七條文化市場行政處罰種類：

　　（一）申誡罰：警告、通報批評；

　　（二）財產罰：罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；

　　（三）行為罰：限制開展經營活動、責令停產停業、責令關閉、限制從業；

　　（四）資格罰：暫扣許可證件、降低資質等級、吊銷許可證件。

　　行政處罰種類的輕重按照對相對人權益影響的大小確定。通常情況下，行政處罰種類由輕到重的位階按申誡罰、財產罰、行為罰、資格罰排列。

　　第八條沒收違法所得、沒收非法財物應當遵循“先民后行”原則，優先保護善意第三人民事合法權益。

　　第九條相關執法領域法律、法規規定沒收違法所得的，按照相關執法領域法律、法規的規定沒收違法所得。相關執法領域尚未制定法律、法規的，直接依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定沒收違法所得。

　　沒收違法所得按照下列規則行使：

　　（一）沒收違法行為人實施違法行為直接獲得的貨幣資金，不包括具體有形物；行政處罰前已繳納稅款的，沒收違法所得時扣除已繳納稅款；

　　（二）依據相關法律、法規、規章對違法所得應當退賠的，應當從全部違法所得中扣除退賠額后再沒收；如果無退賠人或者退賠人對違法所得喪失請求權，沒收全部違法所得；難以確定退賠人或者無法確定退賠額的，先行沒收全部違法所得，退賠人或退賠額確定后按程序申請財政返還；

　　（三）當事人行為中既有違法部分又有合法部分，經調查能夠區分的，沒收違法所得時扣除合法部分產生的款項；經調查無法區分的，通知當事人在合理期限內提供區分證據或按比例計算的依據，拒絕提供的，可以沒收實施該行為收取的全部款項。

　　第十條行政處罰裁量結果分為不予行政處罰、減輕行政處罰、從輕行政處罰、一般行政處罰和從重行政處罰五個等級。

　　第十一條不予行政處罰是指認定當事人有違法行為，但免除其行政處罰。

　　對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，應當通過約談教育當事人并書面記錄在案。其中，對不滿十四周歲的未成年人應當責令監護人加以管教，對精神病人、智力殘疾人應當責令其監護人嚴加看管和治療。

　　第十二條減輕行政處罰是指依法在行政處罰的法定種類或法定幅度以下適用處罰。

　　減輕行政處罰按照下述規則行使：

　　（一）在違法行為所對應的一種或幾種處罰種類之外，選擇更輕的處罰種類處罰；

　　（二）應當并處時不并處；

　　（三）應當先沒收非法財物或違法所得后再作出其他處罰的，沒收非法財物或違法所得后不再處罰；

　　（四）在違法行為所對應的法定處罰幅度下限數額以下處罰。

　　對適用一般程序的案件擬減輕行政處罰的，文化市場綜合執法機構負責人應當集體討論后作出決定。

　　第十三條從輕行政處罰是指在行政處罰的法定種類或法定幅度內選擇較輕的種類或較低的幅度處罰。

　　從輕行政處罰按照下述規則行使：

　　（一）在違法行為可以選擇的法定處罰種類中選擇較輕的處罰種類處罰。

　　（二）可以單處也可以并處的，實施單處。

　　（三）在違法行為所對應的法定處罰幅度內選擇較低幅度處罰。其中：

　　1.罰款為一定金額倍數的，按照中間倍數以下處罰；

　　2.罰款為一定幅度的數額的，按照最高罰款數額與最低罰款數額之和的40%以下處罰；

　　3.只規定最高罰款數額沒有規定最低罰款數額的，按照最高罰款數額的30％以下處罰；

　　4.同時具有兩個以上從輕情節且不具有從重情節的，按照法定處罰幅度下限處罰。

　　第十四條從重行政處罰是指依法在行政處罰的法定種類或法定幅度內選擇較重的種類或較高的幅度處罰。

　　從重行政處罰按照下述規則行使：

　　（一）在違法行為可以選擇的法定處罰種類中選擇較重的處罰種類處罰。

　　（二）可以單處也可以并處的，實施并處。

　　（三）在違法行為所對應的法定處罰幅度內選擇較高幅度處罰。其中：

　　1.罰款為一定金額倍數的，按照高于中間倍數處罰；

　　2.罰款為一定幅度的數額的，按照最高罰款數額與最低罰款數額之和的60%以上處罰；

　　3.只規定最高罰款數額沒有規定最低罰款數額的，按照最高罰款數額的70％以上處罰；

　　4.只規定最低罰款數額沒有規定最高罰款數額的，按照最低罰款數額的2倍以上5倍以下處罰；

　　5.同時具有兩個以上從重情節且不具有從輕情節的，應當按照法定處罰幅度上限處罰。

　　第十五條一般行政處罰是指介于從輕與從重行政處罰之間的處罰。

　　當事人實施的違法行為沒有不予處罰、減輕、從輕、從重情節的，應當給予一般行政處罰。

　　一般行政處罰按照下述規則行使：

　　（一）可以單處也可以并處的，實施單處或并處。

　　（二）在違法行為所對應的法定處罰幅度內選擇中間幅度處罰。其中：

　　1.罰款為一定金額倍數的，按照中間倍數處罰；

　　2.罰款為一定幅度的數額的，按照最高罰款數額與最低罰款數額之和的40%以上60%以下處罰；

　　3.只規定最高罰款數額沒有規定最低罰款數額的，按照最高罰款數額的30％以上70％以下處罰；

　　4.只規定最低罰款數額沒有規定最高罰款數額的，按最低罰款數額的2倍以下處罰。

　　（三）對同一違法行為設定了多種可選擇的包括罰款在內的處罰種類的，適用一般數額的罰款處罰。

　　第十六條有下列情形之一的，不予行政處罰：

　　（一）不滿十四周歲的未成年人有違法行為的；

　　（二）違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的；

　　（三）當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的（法律、行政法規另有規定的，從其規定）；

　　（四）精神病人、智力殘疾人在不能辨認或不能控制自己行為時有違法行為的；

　　（五）除法律另有規定外，違法行為在兩年內未被發現的；

　　（六）其他依法不予行政處罰的情形。

　　初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。

　　第十七條本規則第十六條第一款第二項中的輕微違法行為，包括但不限于：

　　（一）擅自變更經營者姓名或名稱、經營地址、網站名稱、網站域名等審批登記事項，從行為發生之日起至被發現之日止未滿3個月；

　　（二）逾期未按規定辦理備案手續；

　　（三）未將許可證件置于營業場所明顯位置或未在網頁醒目位置公開許可證件、營業執照等登載的有關信息或鏈接標識以及備案編號等；

　　（四）未懸掛相關警示標志、禁入或者限入標志；

　　（五）其他情節輕微未造成危害后果的違法行為。

　　對前款中的輕微違法行為，應當先行責令當事人改正或限期改正；不改正或逾期不改正的，再依法處罰。法律、法規、規章明確將責令改正或限期改正違法行為設定為行政處罰前置性條件的，必須先行責令當事人改正或限期改正違法行為；不改正或逾期不改正的，再依法給予行政處罰。

　　各地可以基于創造良好營商環境和包容審慎監管需要制定初次和輕微違法行為不罰清單，并定期動態調整。

　　第十八條主觀過錯包括故意和過失。對于當事人提供的證明沒有主觀過錯的證據，應當結合主客觀標準綜合審查判斷：

　　（一）如果一個具有通常認知能力的人處于與當事人相同的情形之下對危害結果的發生無法預見也無法避免，可以認定沒有過錯，例如當事人合理履行了法律、法規、規章所要求的各項義務，但仍然不能避免危害結果的發生。

　　（二）網絡運營者發現法律、法規、規章禁止發布或者傳輸的信息，立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，并向屬地文化市場綜合執法機構報告的，可以認定沒有過錯。

　　不得因當事人不知曉法律規定而免除其行政處罰責任。但是，當事人提供證據證明存在以下情形足以導致違法性認識錯誤的，可以根據具體情況減輕或者免除其處罰：

　　（一）法律、法規、規章本身規定不明確、相互矛盾；

　　（二）當事人為偏遠山區、少數民族地區文盲或者認知能力遲鈍的老人；

　　（三）對政府部門的答復、行政指導等產生信賴；

　　（四）對法院連續穩定判決產生信賴；

　　（五）其他正當理由。

　　涉及淫穢、暴力、恐怖、賭博等違反社會倫理的違法行為，不得因上述例外情形而減輕或免除當事人處罰。

　　第十九條有下列情形之一的，應當依法從輕或減輕處罰：

　　（一）已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的；

　　（二）主動消除或減輕違法行為危害后果的；

　　（三）受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的；

　　（四）主動供述文化市場綜合執法機構尚未掌握的違法行為的；

　　（五）配合文化市場綜合執法機構查處違法行為有立功表現的，包括但不限于揭發文化市場重大違法行為、提供查處文化市場其他重大違法行為的關鍵線索或證據，并經查證屬實的；

　　（六）法律、法規、規章規定應當從輕或減輕處罰的其他情形。

　　第二十條有下列情形之一的，可以依法從輕或減輕處罰：

　　（一）違法行為社會危害性較小或尚未造成實際危害后果的；

　　（二）尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人、智力殘疾人有違法行為的；

　　（三）積極配合文化市場綜合執法機構調查，如實陳述違法事實并主動提供證據材料的；

　　（四）因殘疾或重大疾病等原因生活確有困難的；

　　（五）當事人有證據足以證明不存在主觀故意或者重大過失的；

　　（六）在共同違法行為中起次要或者輔助作用的；

　　（七）互聯網上網服務營業場所、娛樂場所接納年滿十六周歲不滿十八周歲，以自己的勞動收入為主要生活來源且非在校就讀的未成年人的；

　　（八）旅游投訴達成調解協議的；

　　（九）其他依法可以從輕或者減輕行政處罰的。

　　第二十一條有下列情形之一的，應當依法從重處罰：

　　（一）危害國家文化安全和意識形態安全，嚴重擾亂市場經營秩序的；

　　（二）在發生自然災害、事故災難、公共衛生或者社會安全事件期間實施違法行為的；

　　（三）擾亂公共秩序、妨害公共安全和社會管理，情節嚴重，尚未構成犯罪的；

　　（四）共同實施的違法行為中起主要作用或教唆、脅迫、誘騙他人實施違法行為的；

　　（五）經執法部門通過新聞媒體、發布公告等方式禁止或告誡后，繼續實施違法行為的；

　　（六）責令改正違法行為后，繼續實施同一違法行為的；

　　（七）因同種違法行為一年內受到三次及以上行政處罰的；

　　（八）隱匿、破壞、銷毀、篡改違法行為證據，或者拒不配合、阻礙、以暴力威脅執法人員依法執行職務的；

　　（九）對證人、舉報人或者執法人員打擊報復的；

　　（十）違法行為引起群眾強烈反映、引發群體性事件或者造成其他不良社會影響的；

　　（十一）違反未成年人保護相關規定且情節嚴重的；

　　（十二）法律、法規、規章規定應當從重處罰的其他情形。

　　不得因當事人的陳述、申辯而給予更重的處罰。

　　第二十二條辦案人員擬作出不予處罰、減輕、從輕、從重處罰建議的，應當在案件調查終結文書中說明理由。

　　第二十三條本規則所稱“以上”包括本數，“以下”不包括本數。

　　第二十四條本規則未盡事宜，按照文化和旅游部《文化市場綜合執法行政處罰裁量權適用辦法》相關規定執行。

　　第二十五條本規則由廣東省文化和旅游廳負責解釋。

　　第二十六條本規則有效期五年，自2021年9月20日起實施。原廣東省旅游局2014年8月19日發布的《廣東省旅游局關于旅游行政處罰自由裁量權的適用規則》（粵旅辦〔2014〕74號）、原廣東省文化市場綜合執法局2012年4月23日發布的《廣東省文化市場綜合執法局關于規范文化市場行政處罰自由裁量權的暫行規定》（粵文執法〔2012〕41號）同時廢止。